COVID-19 salgını neticesinde giderek yaygınlaşan, belirli sektörlerce kalıcı hale getirildiği açıklanan “uzaktan çalışma” yöntemi 4857 s. İş Kanunu (“Kanun”) ile genel hatlarıyla düzenlenmiş, 10/03/2021 tarihli 31419 s. Resmi Gazete’de yayınlanan Uzaktan Çalışma Yönetmeliği (“Yönetmelik”) ile detaylandırılmış, hukuki zemine oturtulmuş, ilgili yönteme ilişkin muhtelif hukuki yükümlülükler belirlenmiştir. Bu bilgi notu uzaktan çalışma yönteminin tabi olduğu hukuki yükümlülükleri detaylandırmak adına 12/03/2021 tarihi itibariyle mevcut kanuni düzenlemeler kapsamında hazırlanmıştır.

a) 4857 s. İş Kanunu Kapsamında Düzenlemeler

Uzaktan çalışma modeli, esasen Kanun madde 14/4’de “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi” olarak tanımlanmış, madde 14/5’de uzaktan çalışma yöntemiyle istihdam edilecek çalışan ile yapılacak iş sözleşmesinde “işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin çalışanla iletişim kurması ve çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin” bulunması gerektiği belirtilmiştir.

Yine Kanun madde 14/6’de uzaktan çalışma yöntemiyle istihdam edilen çalışanın, salt uzaktan çalışma yöntemiyle istihdam edildiğinden bahisle diğer çalışanlardan farklı işleme tabi tutulamayacağını düzenlenmiş; işverene birtakım yükümlülükler yüklenmiştir. Fıkranın devamında ilgili yükümlülükler iş sağlığı ve güvenliği önlemleri konusunda çalışanın bilgilendirilmesi, gerekli eğitimlerin verilmesini, sağlık gözetiminin sağlanması ve sağlanan ekipmanlarla ilgili iş güvenliği tedbirlerini almak olarak sıralanmıştır. Bu bilgi notunun kapsamında olmaması nedeniyle uyulması gereken iş sağlığı ve güvenliği kuralları açısından “Ekranlı Araçlarla Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik” hükümlerine atıf yapmakla yetiniyoruz.

Kanun, harici düzenlemelerin yönetmelikle belirleneceğini ifade etmiş, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından Uzaktan Çalışma Yönetmeliği yürürlüğe girmiştir.

b) Uzaktan Çalışma Yönetmeliği Kapsamında Düzenlemeler

Yönetmelik uzaktan çalışmayı Kanun’a paralel şekilde tanımlamış, “uzaktan çalışan” şeklinde harici tanımlamaya yer vermiştir. Buna göre uzaktan çalışan: “İş görme ediminin tamamını veya bir kısmını uzaktan çalışarak yerine getiren işçi” olarak tanımlanmıştır.

Hukuk sistemimizde temel kural sözleşmenin şekle bağlı olmamasıdır. Yönetmelik madde 5/1 ilgili kuralın istisnasını düzenlemiş, uzaktan çalışmaya ilişkin iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılacağına ilişkin şekil şartı getirmiştir. Bu kapsamda uzaktan çalışma yöntemine ilişkin sözleşmelerin yazılılık şartını sağlamaması sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğuracaktır. Yine Yönetmelik madde 5/2 iş sözleşmesinde bulunması gereken başlıkları “işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan iş araçları, ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin çalışanla iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler” olarak kararlaştırmıştır.

Bunlarla sınırlı olmamak üzere iş sözleşmesinde çalışanın uzaktan çalışma yapacağı mekân ile ilgili düzenlemelere yer verilmesi, düzenleme kapsamında doğacak maliyetlere kimin katlanması gerektiğinin kararlaştırılması gerekmektedir. Zira artık uzaktan çalışmanın yapılacağı alan “işyeri” olarak kabul edilecek olup düzenlenmesi Yönetmelik gereğidir.

Yönetmelik; uzaktan çalışanın mal ve hizmet üretimi için gerekli malzeme ve iş araçlarının kim tarafından sağlanacağının iş sözleşmesinde belirlenmesi esasını öngörmüş olup gerekli malzeme ve iş araçlarına örnek olarak bilgisayar, cep telefonu verilebilir. Gelecekte doğması muhtemel hukuki sorunların önüne geçmek adına ilgili malzeme ve iş araçlarının kim tarafından sağlanacağının, malzeme ve iş araçlarının kullanım esasları ile bakım ve onarım koşullarının belirlenmesi büyük önem arz etmektedir. Zira Yönetmelik madde 7/1 uyarınca aksine anlaşma olmadıkça malzeme ve iş araçlarının temininden işveren sorumlu olacaktır. Bunlarla sınırlı olmamak üzere; ilgili malzeme ve iş araçlarının işveren tarafından sağlanması halinde çalışana teslim tarihi itibariyle bedellerini belirtir iş araçları listesinin imza karşılığında teslim edilmesi, ilgili listenin özlük dosyasında saklanması veya iş sözleşmesine eklenmesi gerekmektedir.

Yönetmelik, işin yerine getirilmesinden kaynaklanan mal ve hizmet üretimiyle doğrudan ilgili zorunlu giderlerin tespit edilmesine ve karşılanmasına ilişkin hususların iş sözleşmesinde kararlaştırılması gerektiğini belirtmiştir. Örnek olarak internet üzerinden gelen soruları evinden online olarak yanıtlamakla görevli çalışanın internet giderinin kim tarafından karşılanacağı sözleşmede kuşkuya mahal vermeyecek şekilde düzenlenmelidir.

İş sözleşmesinde düzenlenmesi gereken bir başka husus uzaktan çalışmanın yapılacağı zaman aralığı ve süresidir. Bu kapsamda somut ve kesin şekilde saat aralıkları belirtilmesinin ve uzaktan çalışmanın ne kadar süreceğinin kararlaştırılmasının faydalı olacağı kanaatindeyiz. Yine işveren ile çalışanın kuracağı iletişim modelinin de Yönetmelik uyarınca belirlenmesi gerekmektedir.

6698 s. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na uygun şekilde düzenlenen Yönetmelik madde 11’de veri koruma ve paylaşımına ilişkin çalışanın bilgilendirilmesini zorunlu tutmuş, gerekli tedbirlerin alınmasını işverenin sorumluluğu olarak belirtmiştir. Bu kapsamda düzenlenecek iş sözleşmesinde korunması gereken verinin tanımı, kapsamı, riayet edilmesi gereken işletme kurallarının bulunmasının zaruretine değinilmiştir.

Yönetmelik; doğrudan uzaktan çalışma yöntemiyle başlayan çalışanlardan, halihazırda işyerinde çalışmakla birlikte uzaktan çalışma modeline geçen çalışanları ayırmış, sonradan uzaktan çalışma yöntemine geçen çalışanlar için harici bir usul belirlemiştir. Buna göre başlangıçta uzaktan çalışma modeliyle istihdam edilecek çalışan için bilgi notu kapsamında belirtilen unsurları barındırır nitelikte iş sözleşmesi düzenlenmesi yeterli olacakken sonradan uzaktan çalışma yöntemine geçen çalışanlar açısından ilgili süreç; “çalışanın yazılı talebi, talebin işverence değerlendirilmesi ve otuz gün içerisinde değerlendirme sonucunun çalışana yazılı olarak bildirilmesi, talebin kabulü halinde okumakta olduğunuz bilgi notunda belirtilen unsurları kapsayan iş sözleşmesinin düzenlenmesi” olarak şekillenecektir.

Kuruluş kolaylığı, ödenmesi gereken asgari sermayenin anonim şirkete nazaran daha az olması, pratik yönetim yapısı ve piyasa ihtiyaçlarını karşılaması nedenleriyle ülkemizde bulunan sermaye şirketlerinin büyük çoğunluğunu limited şirketler oluşturmaktadır.

Bu yazımızda; limited şirket bünyesinde çalışan ortağın iş hukuku bağlamında şirkete karşı hukuki durumunu, konuya ilişkin yargı kararlarını ve start-upların münferit durumunu ele alacağız.

a) İş Hukuku Anlamında Limited Şirket Ortağının Durumu

İş sözleşmesinin tarafı olan limited şirket, bünyesinde çalışan işçilere karşı işin görülmesini isteme hakkına sahiptir; nitekim iş sözleşmesi bir tarafın bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Limited şirket tüzel kişiliği gereği yönetim hakkı ve emir talimat verme yetkisini organları aracılığıyla açıklar, zira TMK madde 50 uyarınca organlar hukuki işlemleri ve diğer fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar. TTK madde 623/1 uyarınca limited şirketlerde şirketi yönetim ve temsil yetkisi müdür sıfatıyla bir veya birden fazla ortağa, ortak olmayan müdürlere verilebilir. İncelemenin bekası adına, limited şirket ortağının müdür olup olmamasına göre değerlendirme yapılmasında fayda vardır.

aa) Müdür Olan Şirket Ortağının Durumu

Uygulamada limited şirket yönetim ve temsil yetkisinin çoğunlukla müdür sıfatıyla şirket ortaklarından birine bırakıldığı görülmektedir. Bu halde hak ve yetki sahibi müdür olan ortağın işveren niteliğine haiz olduğunun, neticeten iş hukuku kapsamında limited şirkete karşı işçi sıfatı taşımadığının kabulü gerekir. Zira limited şirket organı olarak faaliyet gösteren müdürün şirketle arasındaki ilişkiyi iş sözleşmesi kapsamında değerlendirmek müdürün yönetim hakkı, emir ve talimat verme yetkisine aykırı bir durum oluşturacaktır. Kaldı ki müdürün işçiye özgü şahsi bağımlılık unsuruna sahip olmaması da İş Kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceğine işaret eder.

bb) Müdür Olmayan Şirket Ortağının Durumu

Müdür olmayan limited şirket ortağının durumu ise müdür olan ortağın aksine çeşitli değişkenler değerlendirilerek belirlenebilir. Bahsi geçen değişkenlerin belirlenmesinde yargı kararları ve öğreti önem taşımaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2003/9-308 E., 2003/303 K. 16/04/2003 T. sayılı kararında objektif standartlar belirlemiştir. Bahsi geçen objektif standartlar “…öncelikle, davacının mensup olduğu limited şirketin ticari kayıtları, defterleri, kar ve zarar durumu, vergi beyannameleri, ortaklar pay ve adet durumu incelenmeli davacının buna göre gerçek durumu saptanmalıdır. Davacının çalışma biçimi ve bunun karşılığı aldığı ücret ile şirket ortağı olarak sağladığı kazanç ve kâr durumu, sahip olduğu hisse oranı, şirketteki konumu karşılaştırılmalı ve sonuçta limited şirket ortaklığı ekonomik yaşamında baskın çıktığı takdirde, davacının işçi statüsünde bulunmayıp, tamamen ticari amaçla kazanç sağlayan ve bağımsız çalışan bir kişi olduğu kabul edilmeli ve dava reddedilmeli aksine, hizmet akdi altında bağımlı ve ücrete göre çalışmasının egemen olduğu sonucuna ulaşıldığında işçi sayılarak, buna bağlı hakları kabul edilmelidir.” şeklinde tespit edilmiştir.

Müdür olmayan limited şirket ortağının yalnızca hisse sahibi olmasından dolayı iş hukuku bağlamında muhtelif haklardan yoksun bırakılacağı gibi bir sonuca varmak adalet duygusuyla bağdaşır nitelikte değildir. Böyle bir sonuç hatalı olduğu gibi iş hukuku prensipleri açısından da sakıncalıdır. Nitekim ortağın şirketteki hisse oranının, kazanç sağlama usulünün her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Değerlendirilmesi gereken bir diğer ölçüt ise limited şirket ortağının şirket nezdinde karar alınmasının engelleyebilecek payı olup olmadığı yönündendir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2013/20596 E., 2014/966 K., 24/01/2014 T. sayılı kararında: “Müdür olmayan limited şirket ortağının şirket ortağı statüsü yanında ayrıca şirketin işçisi olarak çalışması mümkündür. Şirket ortağının işçi olarak çalıştığının kabulü için özellikle kişisel bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmalıdır. İşverenin otoritesi altında çalışan onun emir ve talimatlarına göre iş görme zorunda olan işçinin iş sözleşmesin de bağımlılığı daha ziyade kişiliğiyle ilgili olduğu; iş sözleşmesinin özünde bir bağımlılık/otorite ilişkisinin bulunduğu hususu dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Bu araştırma yapılırken somut olayın tüm özellikleri ve takip eden durumlar da dikkate alınarak değerlendirilecek olan hukuki ilişkinin genel görünümü de esas alınmalıdır. Bu bağlamda şirket ana sözleşmesi de dikkatlice incelenmelidir. Örneğin limited şirkette %50’den fazla paya sahip olan ortak, şirket sözleşmesinde şirket kararlarının oy çokluğuyla alınması öngörülmüş ise, kendi iradesi dışında karar alınmasını engelleyebileceğinden işçi sayılmamalıdır. … Zira bu tür durumlarda başkasının yönetimi altında bir iş organizasyonu içerisinde başkasının emir ve talimatlarına bağlı olarak çalışma söz konusu olmayacaktır, şu halde, limited şirket müdürü işçi sayılamayacağı gibi limited şirkette sembolik bir paya sahip olmayan ve T.T.K.nun 536/2. maddesi veya ana sözleşmeye göre kendi iradesi dışında kararların alınmasını engelleyebileceği paya sahip olan ortaklar işçi sayılmayacaktır. Bütün olarak yapılacak değerlendirmede şirket ortağına kazanç payını aşan miktarda bir ücretlendirme yapılması da ortağın işçi sayılmasına engel teşkil edecektir. Ortak için Sosyal Güvenlik kuruluşlarına prim yatırılmış olması o kişinin işçi sayılmasını gerektirmez; zira prim ödenmesi ile iş sözleşmesinin kurulmuş olduğundan söz edilemez. Böylece limited şirket müdürleri işçi sayılamayacak ise de müdür olmayan limited şirket ortağı sembolik ve alınacak kararları etkilemeyecek paya sahip ise işçi sayılabilecektir…”

İlgili içtihat uyarınca limited şirkette karar alınmasını engelleyebilen şirket ortağının müdür olmasa dahi işçi sayılmayacağı belirtilmiştir. Önemle belirtmek gerekir ki Yargıtay, SGK primlerinin yatırılmış olmasının limited şirket ortağını tek başına “işçi” sıfatı kazandırmayacağı görüşündedir.

cc) Start-Up Açısından

Girişimcilik ekosisteminin internet vasıtasıyla geniş kitleleri içine çektiği günümüz dünyasında start-up adeta “olmazsa olmaz” hale gelmiştir. Gerek ülkesel gerek bölgesel gerek küresel etki bırakan start-uplar yönünden konuyu irdelemek olası hukuki sorunların önüne geçmek adına önem arz etmektedir.

Yukarıda değinildiği üzere kuruluş kolaylığı, pratikliği, kamu teşvikleri, ekonomik kaygılar birleştirildiğinde ülkemizde kurulan start-upların büyük kısmının limited şirket şeklinde teşekkül ettiği görülecektir.

Maddi kaygılar neticesinde; “hisse karşılığı çalıştırma” usulüyle faaliyet gösteren start-upların sayısının ülkemizde oldukça fazla olduğunu belirtmek gerekir. Bu kapsamda hayallerinin peşinde koşan birçok yazılımcı, tasarımcı, mühendis, ekonomist ve bunlarla sınırlı olmamak üzere her iş kolundan insan uygulamada %1 ila %5 arasında konumlanan şirket hissesi karşılığında start-uplar bünyesinde çalışmaktadır. Şirket esas sözleşmesinde farklı bir karar alma mekanizması öngörülmediği sürece hisselerin sembolik olduğunu, karar alınmasını
engelleyecek nitelikte olmadığını, nihayetinde bahsi geçen kişilerin iş hukuku uyarınca işçi sıfatına haiz olduğunu, 4857 s. İş Kanunu uyarınca korunduklarını belirtmek gerekir.

b) Sonuç

Limited şirket ortağının iş hukuku açısından değerlendirilmesinde öğreti ve içtihatlarca muhtelif ölçütler getirilmiştir. Bu ölçütler gelecekte verilecek yüksek mahkeme kararlarıyla birlikte çeşitlilik kazanacaktır. Bilgi notunun yazım tarihinde; şirket ortağının müdür olup olmaması, şirketteki konumu, çalışma biçimi, aldığı ücret, hisse oranı, hisselerin karar mekanizmasına etkisi limited şirket ortağının iş hukuku anlamında konumlandırılmasında önem taşımaktadır. Her somut olayda ilgili ölçütler çerçevesinde değerlendirme yapılması, uyuşmazlığın olası sonucunun tespiti açısından elzemdir.

Kişisel Verileri Koruma Kurulu 23/06/2020 tarih ve 2020/482 sayılı Kararı ile;

Yıllık çalışan sayısı 50’den çok veya yıllık mali bilanço toplamı 25 milyon TL’den çok olan gerçek ve tüzel kişi veri sorumluları ile yurt dışında yerleşik gerçek ve tüzel kişi veri sorumlularının Sicile kayıt yükümlülüğünü yerine getirmeleri için belirlenen sürenin 30.09.2020 tarihine,

Yıllık çalışan sayısı 50’den az ve yıllık mali bilançosu 25 milyon TL’ den az olup ana faaliyet konusu özel nitelikli kişisel veri işleme olan gerçek ve tüzel kişi veri sorumlularının Sicile kayıt yükümlülüğünü yerine getirmeleri için belirlenen sürenin 31.03.2021 tarihine kadar uzatılmasına karar vermiştir.

COVID-19 salgını tüm dünyada hızlıca yayılarak sosyal, ticari, ekonomik birçok sıkıntıya yol açmış nihayetinde salgının çeşitli hukuki ilişkilere etkileri konusunda soru işaretleri doğmuştur. Bu bilgi notu hemen hemen herkesin taraf olduğu işyeri ve konutlara ilişkin kira sözleşmelerine salgının etkilerini açıklamak adına 30/04/2020 tarihi itibariyle mevcut kanuni düzenlemeler kapsamında hazırlanmıştır.

a) Kira Sözleşmesi

Kira sözleşmesi, kiracının ödemeyi üstlendiği kira bedeli karşılığında kiraya verenin, belirli veya belirli olmayan bir süre için bir şeyin kullanılmasını veya kullanılmasıyla birlikte ondan yararlanmasını kiracıya bırakmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanabilir. Tabi olunan hukuki rejimin değişiklik göstereceğinden bahisle, bilgi notu kapsamında işyeri kiraları ve konut kiralarını ayırmakta yarar görüyoruz.

aa) İşyeri Kiraları

İdare, salgının yayılmasını önlemek ve sosyal mesafe kurallarına uyulmasını sağlamak amacıyla muhtelif önlemler almakta, bu önlemler kapsamında AVM, restoran, bar, spor merkezi, kuaför ve sair birçok işyeri faaliyet gösterememekte, gelir elde edememektedir.

Önemle belirtmek gerekir ki Türk Borçlar Kanunu kira bedelinin ödenmesini kiracının asli yükümlülüğü olarak belirlemiş, kira borcunun ödenmemesi halinde yazılı şekilde en az otuz gün süre verildikten sonra sözleşmenin feshedilebileceğini düzenlemiştir. Yine tahliye davası açma şartını düzenleyen Türk Borçlar Kanunu, kiracının kira bedelini ödememesi nedeniyle kendisine iki haklı ihtar keşide edilmesine müteakip bir aylık süre içerisinde dava açılabileceğini belirlemiştir. Genel kural bu olmakla beraber, COVID-19 salgını nedeniyle alınan tedbirlere ilişkin 26/03/2020 tarihli 7226 sayılı Kanun ile “01/03/2020 tarihinden 30/06/2020 tarihine kadar işleyecek iş yeri kira bedelinin ödenememesi kira sözleşmesinin feshi ile tahliye sebebi oluşturmaz” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre 01/03/2020 – 30/06/2020 tarihleri arasında işyeri kira bedellerinin ödenmemesi halinde anılan hükümler uygulanmayacak, söz konusu dönem içerisinde ihtar gönderilse dahi tahliye davası için aranan iki haklı ihtar şartı gerçekleştirilmiş sayılmayacaktır. Söz konusu hükmün, kiraları ödeme yükümlülüğünün askıya alındığı veyahut kaldırıldığı şeklinde anlaşılmaması, kira ödeme borcunun aşağıda detaylandırılacağı üzere her somut olaya ve sözleşme hükümlerine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğinin de altını çizmek gerekir.

İşyerinin yayımlanan genelgeler kapsamında zorunlu olarak kapatıldığı halde; bu husus kiraya verenin “kiralananı sözleşme süresi boyunca kullanıma elverişli şekilde bulundurma” yükümlülüğünü geçici olarak imkânsız hale getirecektir. Bahsi geçen imkansızlığın kiraya verenin kusurundan kaynaklanmadığı ve geçici olduğu düşünüldüğünde edimlerin ifası imkansızlığın ortadan kalktığı tarihe kadar ertelenmektedir. Buna göre kiracının imkânsızlık süresince ödemezlik def’i uyarınca bedel ödemekten imtina edebileceği kanaatindeyiz. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları geçici imkânsızlık durumunda, “akde tahammül” süresinin aşılıp aşılmadığını değerlendirmeyi zorunlu kılmaktadır. COVID-19 salgınının işbu bilgi notunun hazırlandığı tarih itibariyle yeni olması ve akde tahammül sürelerini aşmaması nedeniyle kapsama alınmamıştır.

İşyerinin yayımlanan genelgeler kapsamında zorunlu olarak kapatılanlar arasında olmaması halinde; kural olarak kira borcunun ödenmesi gerekir. Bu halde imkansızlıktan değil, ancak ve ancak ticari ve ekonomik ilişkilerinin etkilendiğinden bahisle öngörülemez ve olağanüstü durum sonucu aşırı ifa güçlüğü nedeniyle hâkimin müdahalesi ile sözleşmenin uyarlanması talep edilebilir.

Önemle belirtmek gerekir ki her halde sözleşme hükümleri olası bir uyuşmazlığın çözümünde önem taşımaktadır. Kira sözleşmesine konu taşınmazın faaliyet konusunun sözleşmede gösterilmemesi, sözleşmenin tarafları, sözleşmenin akdedilme tarihi, sözleşmenin harici hükümleri gibi muhtelif unsurlara göre somut olay özelinde varılacak sonuç değişiklik
gösterecektir.

bb) Konut Kiraları

İşyeri kiralarının aksine, konut kiralarında kira bedelinin ödenmemesi nedeniyle fesih hakkını ortadan kaldıran bir düzenleme mevcut değildir. Aynı şekilde konut kiralarında COVID-19 salgını nedeniyle tarafların edimlerini engelleyen imkânsızlık hali de bulunmamaktadır. Ancak her halde, aşağıda açıklanacağı üzere 15/06/2020 tarihine kadar kira borcunun tahsili için icra takibi başlatılması mümkün değildir.

b) İİK Uyarınca Talep Alınmaması ve Sürelerin Durdurulmasının Kira
Sözleşmelerine Etkileri

7226 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca “Dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dâhil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler … 30/04/2020 tarihine kadar durur.” ve 2480 sayılı Yargı Alanındaki Hak Kayıplarının Önlenmesi Amacıyla Getirilen Durma Süresinin Uzatılmasına Dair Cumhurbaşkanı Kararı uyarınca “… durma süresi … 15/06/2020 tarihine kadar uzatılmıştır”. Anılan düzenlemeler kapsamında kira bedelinin ödenmemesi nedeniyle gönderilecek ihtarda kiracıya tanınacak en az 30 günlük süreler de bahsi geçen kanun hükümleri göz önüne alınarak uygulanacaktır.

Dijital oyun sektörü kırk yılı aşkın süredir her geçen gün gelişmekte olan yüksek gelir getirici bir endüstri alanıdır. Hemen hemen herkesin tüketici sıfatıyla dahil olduğu bu endüstri her geçen gün daha çok ilgi çekmekte gerek kâr marjı gerek teknolojik gelişmelerin cezbedici işleyişi nedeniyle yatırımcıların iştahını kabartmaktadır. Dünya çapında 150 milyar USD üzeri cirosu, milyonları bulan istihdam sayısıyla teknolojik endüstri olma özelliği koruyan dijital oyun sektörünün geleceği de parlak gözüküyor.

Türkiye’ye dönecek olursak; Türkiye Oyun Sektörü Raporu’na göre 2019 yılı için 32 milyon oyuncu ve 830 milyon USD hasılat gibi devasa rakamlara ulaşan bir endüstriden bahsediyoruz. 1 Bu raddede büyük ekonomiyi oluşturan “dijital oyun” olgusunun hukuki niteliğini, fikri hak kavramını, fikri haklar açısından hukuki koruma yollarını ve şirket çalışanlarının dijital oyunların fikri haklarına sahip olup olamayacağı meselelerini değerlendirmenin hem endüstrinin dinamiklerine farklı bir bakış açısı getirmek hem doğabilecek olası uyuşmazlıkları önlemek hem de uyuşmazlık halinde neler yapılabileceğini kavramak açısından oldukça önemli olduğu kanaatindeyiz. Nihayetinde teknoloji, ekonomi ve hukukun ayrılmaz hale geldiği günümüzde işin hukuki boyutuna ışık tutarak endüstriye katkı sağlamayı canı gönülden isteriz.

a) Dijital Oyun Nedir?

Dijital oyun, TÜDOF – Ülkemizde ve Dünyada Dijital Oyunlar Sektörü Hakkında Genel Rapor uyarınca oyuncunun elektronik bir sistem veya bilgisayar, tablet, telefon veya harici bir teknolojik alet vasıtasıyla kurduğu etkileşim neticesinde oluşan sonucun ekran veya benzeri bir görüntü sistemi aracılığıyla gösterilmesi olarak tanımlanabilir. Konunun hukuki boyutuna ağırlık vermek adına bu tanımı yeterli görüyor, dijital oyunun hukuki mahiyetini unsurlarıyla detaylı incelemeyi daha yararlı buluyoruz.

b) Dijital Oyunun Hukuki Niteliği

aa) Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu – Eser Tanımı

05/12/1951’de kabul edilen Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (“FSEK”) sayısız değişikliğe uğramasının yanında yetmiş yıla yakın süredir hüküm doğurması ve ağır diliyle dijital oyunun hukuki niteliğinin belirlenmesinde önem taşımaktadır. Her ne kadar ülkemizde ve dünyada halihazırda tartışmalar devam etse de belli başlı unsurların hukuk camiasında genel kabul gördüğünü, belli başlı unsurların ülkelerin bakış açıları nedeniyle farklılık gösterdiğini, belli başlı unsurların ise gelecekte meydana gelecek uyuşmazlıkların çözümüyle birlikte açığa çıkacağını belirtmek gerekir.

Dijital oyunun mahiyetini ve FSEK kapsamında korunup korunmadığını değerlendirmek için anlaşılması gereken ilk kavram “eser” kavramıdır. Kanuni tanımıyla eser “sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini” ifade eder. Buna göre subjektif unsur sahibinin hususiyetini taşıma, objektif unsur ise yasada öngörülen eser gruplarında yer alma şeklinde belirtilebilir. Subjektif unsurda eser sahibinin fikri çabası, yaratma yeteneği, kişiliği, bireyselliği ve eserin yeni olması öne çıkarken objektif unsur ile kastedilen FSEK’de öngörülen eser gruplarına girmektir. Bu eser grupları ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleridir. Önemle belirtmek gerekir ki subjektif veya objektif unsurdan birini sağlamayan eserler FSEK kapsamında korunmayacaktır.

bb) Dijital Oyunu Meydana Getiren Ögeler Bakımından

İlk bakışta “dijital oyun” kavramının sübjektif unsuru karşılasa dahi bahsi geçen dört eser grubuna dahil olmadığı düşünülebilir. Ancak bahsi geçen dört eser grubunu geniş yorumlayarak dijital oyunu FSEK kapsamında korumak gerektiği kanaatindeyiz. Zira dijital oyun teknik unsurlarını içeren yazılım kodları, oyun içerisinde yer alan diyaloglar, çizimler, müzikler, senaryolar ve bunlarla sınırlı olmamak üzere yaratımlar sübjektif unsuru karşıladıkları ölçüde münferit olarak FSEK kapsamında korunmaktadır.

Örneğin dijital oyunun işleyişini gösteren yazılım kodları “…her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ”nın ilim ve edebiyat eseri mahiyetinde olması nedeniyle korunmaktadır. Yine dijital oyun içerisinde yer alan çizimlerin güzel sanat eseri niteliğinde olması veya oyun içerisinde yer alan müzikler musiki eser niteliği bu yaratımları diğer şartları sağladıkları ölçüde korunmaya değer hale getirmiştir. Bu noktada önemli olan bu eserlerin subjektif şartları sağlamasıdır. Zira “sahibinin hususiyetini taşıma” meselesi her eser için ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken, çerçevesini objektif şekilde çizmenin oldukça güç olduğu bir kavramdır. Uygulamada mahkemeler dahi bu konuya ilişkin uyuşmazlıkları alanında uzman bilirkişiler marifetiyle çözmeye çalışmaktadır.

Bir oyun içerisinde yer alan çizimin bir başka oyun içerisinde hukuka uygunluk halleri olmaksızın kullanılması, çizim sahibinin fikri haklarına saldırı teşkil edecektir. Bu halde çizimin salt güzel sanat eseri üzerinde doğan fikri hak çerçevesinde korunacağını savunanlar olduğu gibi az sonra açıklanacağı üzere dijital oyunun tamamını kapsayan sinema eseri korumasından da yararlanabileceği ifade edilmektedir.

cc) Dijital Oyunun Bütünü Bakımından

Dijital oyunların parçalarının ayrı ayrı koruma kapsamında olduğuna ilişkin tartışma olmamakla birlikte bütününün ne şekilde korunacağına ilişkin uzlaşı mevcut değildir. Çoğunluk görüş, dijital oyunun “sinema eseri” mahiyetinde olduğunu ileri sürmektedir. Sinema eserleri kanunda “… her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisi” olarak tanımlanmış, tanımın sınırlandırıcı nitelikte olmadığından hareketle dijital oyunların bu kapsamda değerlendirilebileceği düşünülmüştür.
Zira kanun düzenleme şekliyle her türlü sanatsal, bilimsel, öğretici veya teknik nitelikte filmleri, günlük olayları tespit eden filmleri, sinema filmlerini örnek minvalinde sıralamış, “gibi” eki kullanmak suretiyle bunların örnek minvalinde olduğunu, sinema eseri kategorisine ekleme yapılabileceğini ifade etmiştir.

Dijital oyunların yaratıcı tarafından önceden belirlenen seyir, senaryo, kurguda ilerlediği oyuncunun esasen bahsi geçen seyir, senaryo, kurgunun dışına çıkamayacak olduğu en nihayetinde dijital oyunun “elektronik araçla gösterilen sesli, birbiriyle ilişkili görüntü dizisi” olduğu düşünüldüğünde dijital oyunun bütün olarak sinema eseri şeklinde korunabileceği düşüncesi gerçeklikten uzak değildir. Tabi her halde salt objektif unsurun sağlamak dijital oyunun FSEK kapsamında korunması için yeterli olmayacak, bunun yanında tekrar tekrar dile getirdiğimiz üzere “sahibinin hususiyetini taşıma” koşulunun da yerine getirilmesi gerekecektir.

c) Fikri Haklar (Manevi Haklar – Mali Haklar)

Fikri hak, kişinin düşünce ve sanat becerisine dayanan yaratımları üzerindeki hak olarak tanımlanabilir. Önemle belirtmek gerekir ki çokça karıştırıldığı üzere telif hakkı ile fikri hak aynı anlama gelmemektedir. Telif hakkı, eser sahibinin eser sahipliğinden doğan haklarının parasal karşılığını ifade etmek için kullanılsa da az sonra görüleceği üzere eser sahibinin hakları bunlarla sınırlı değildir. Bir diğer anlatımla, en geniş anlamda telif hakkı kavramı, fikri hakları karşılamaktadır. Eser üzerinde manevi ve mali olmak üzere iki tür hak bulunmaktadır.

Manevi haklar, eser sahibinin eserle olan manevi bağlarına ilişkin haklardır. Umuma arz yetkisi, sahibinin adını belirtme yetkisi, eserde değişiklik yapılmasını yasaklama yetkisi, esere ulaşma hakkı, eseri geçici olarak alma hakkı, eseri bozma yok etme eser sahibine zarar
verme yasağı şeklinde sıralanabilirler.

Dijital oyunlar açısından asıl önemli olanlar ekonomik getirileri nedeniyle mali haklardır. Mali haklar, eser sahibinin eseriyle olan ekonomik ve mali bağlarına ilişkin haklardır. FSEK madde 20 “Henüz alenileşmemiş bir eserden her ne şekil ve tarzda olursa olsun faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Alenileşmiş bir eserden eser sahibine münhasıran
tanınan faydalanma hakkı, bu Kanunda mali hak olarak gösterilenlerden ibarettir. Mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez.” şeklinde düzenlemeye yer vermek suretiyle mali hakların önemine vurgu yapmıştır. Mali haklar: işleme hakkı, çoğaltma hakkı, yayma hakkı, temsil hakkı, işaret ses ve görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı olarak sayılabilir. Önemle belirtmek gerekir ki manevi hakların aksine mali haklar satılabilir, kiralanabilir, bağışlanabilir ve bunlarla sınırlı olmamak üzere her türlü hukuki işleme konu edilebilir. Konuya dijital oyunlar açısından yaklaştığımızda dijital oyunu meydana getiren eser sahibi mali haklarını devretmek suretiyle gelir elde etmekte, bu nedenle bahsi geçen hakların korunması büyük önem arz etmektedir. Zira X oyununu meydana getiren eser sahibinin X oyunundan beklediği menfaat oyunun çoğaltılarak, satışa sunulması, yayılması, oynanması, oyun içi satın alımların yapılması suretiyle gerçekleşecektir. X oyununun işleyişine, grafiklerine, müziklerine benzerlik taşıyan Y oyununun piyasaya arzı veya X oyununun mali haklarından ücret ödemeksizin faydalanan Z’nin kar elde etmesi X’in halihazırdaki ve beklenen menfaatlerini zedeleyecek, bu halde X’in hukuki açıdan korunması gündeme gelecektir.

Her halde mali hak devirlerinde devir sözleşmesinin şekil şartları, devrin muhteviyatı, süresi, sınırları, kapsamı, tali unsurların belirlenmesi ve sair düzenlemeler hakkında tarafların hukuki destek almaları gelecekte doğabilecek uyuşmazlıkları önlemek adına önem taşımaktadır. Zira FSEK kapsamında düzenlenen mali haklar konusunda hukuki işlemlere ilişkin matbu, özensiz sözleşmeler, hakların ekonomik etkileri nedeniyle büyük hacimli uyuşmazlıklara evrilmeye oldukça müsaittir.

d) Fikri Hakların İhlali Halinde Başvurulacak Hukuki Yollar

İnsanı diğer canlılardan ayıran en önemli özelliği zihinsel faaliyetleridir. Bu zihinsel faaliyetlerin ve yaratıcılığın sınırının olmadığı kabul görse de de kimi zaman zihinsel faaliyet neticesinde ortaya çıkan eserler birbirlerine benzeyebilmekte, taraflar birbirlerinin haklarını ihlal edebilmektedir. Bu halde kimi yaratımlar az önce açıklanan mali ve manevi haklara saldırmakta, kendisinden önceki yaratımlara zarar vermektedir. İşte tam bu durumda hukuk devreye girerek bu yaratımları korumakta, zararı bertaraf etmektedir. Her ne kadar eser üzerindeki mali veya manevi haklara saldırıda bulunulması bir diğer deyişle fikri hakların ihlali aşağıda açıklanan koruma yollarının yanı sıra Türk Ticaret Kanunu gereğince haksız rekabet davalarına vücut verecek de olsa saldırıya uğrayanı korumak adına FSEK kapsamındaki davaların saldırıya uğrayanın menfaatlerine daha uygun olduğu kanaatinden hareketle haksız rekabet hükümlerine değinmemeyi, salt FSEK ve genel hükümlere göre izlenebilecek hukuki yollara değinmeyi uygun görüyoruz. Bahsi geçen hukuk yollarını mahiyeti gereği hukuk davaları ve ceza davaları olarak ikiye ayrılmaktadır.

aa) Hukuk Davaları Açısından

Fikri hakların ihlalinde başvurulacak yol tarafların arasında sözleşme ilişkisi olup olmamasına göre değişiklik gösterecektir. Zira tarafların aralarında sözleşmesel ilişki olması halinde sözleşmeye aykırılık hükümleri, sözleşmesel ilişki olmaması halinde haksız fiil
hükümleri uygulanacaktır. Başta zamanaşımı sürelerindeki farklılıklar olmak üzere birçok hususun tayininde bu fark önem taşımaktadır. Örnek üzerinden açıklayacak olursak; dijital oyun üreten A Şirketi’nin dijital oyunun 100 nüsha halinde çoğaltılması konusunda B Şirketi ile aralarında sözleşme olduğu, B Şirketi’nin dijital oyunu 150 nüsha çoğalttığı halde
aralarındaki sözleşmesel ilişki nedeniyle sorumluluk gündeme gelecektir. Ancak C Şirketi’nin A Şirketi’nden bağımsız olarak dijital oyunu kendi oyunuymuşçasına piyasaya sürmesi halinde haksız fiil hükümleri uygulanacaktır. Uyuşmazlığa hukuki çare aranırken tespit edilmesi gereken ilk husus tarafların arasındaki sözleşmesel ilişkinin varlığı ve niteliğidir. Daha sonra FSEK kapsamında açılabilecek davaları değerlendirmek gerekir. Bu davalar “tespit davası, saldırının önlenmesi davası, saldırının durdurulması davası, elde edilen kazancın iadesi davası, maddi ve manevi tazminat davası” şeklinde sıralanabilir.

Tespit davasında esas olan, fikri hakların ihlaline vücut veren eylemin hukuka aykırılığının tespitidir. Türk hukukunda hakkı ihlal edilen kişinin hukuksal yararının bulunduğu hallerde tespit davası açılabileceği kabul edilmektedir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki mahkemeler eda davası açma olağanı varken tespit davası açmakta hukuki yarar olmadığından hareketle tespit davasının uygulamasını sınırlandırmışlardır.

Saldırının durdurulması davası kanunda “tecavüzün ref’i” şeklinde isimlendirilmiş olup belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak tercih edilebilecektir. Bu davanın açılabilmesi için eser sahipliğinden doğan hakların manevi veya mali olmasına bakılmaksızın saldırıya uğraması ve saldırının ya da etkilerinin devam etmesi gerekmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki bu davanın açılması için tazminat davalarının aksine kusur ve zarar şartı aranmamaktadır. Zira davanın amacı hak sahibinin zararını tazminden ziyade hak sahibinin daha fazla zarara uğramasının önüne geçmektir. Davaya ilişkin dikkat çekilmesi gereken bir diğer mesele işletme temsilcisi veya çalışanlarının işletmeye ya da çalıştırana ait bir işi
görürken eser sahipliğinden doğan hakları ihlal etmeleri halinde, onları çalıştıranlar aleyhine de saldırının durdurulması davasının açılabileceğidir. Örneğin X Tic. Ltd. Şti’de çalışan Ali’nin Y Dijital Oyun A.Ş.’nin yarattığı dijital oyun üzerindeki haklara saldırması halinde bahsi geçen dava salt Ali’ye değil, X Tic. Ltd. Şti.’ne de yöneltilebilecektir. Saldırının durdurulması
davasında mahkemenin saldırının konusu olan hakkı, saldırının kapsamını, kusurun olup olmadığını varsa ağırlığını, doğması muhtemel zararları takdir etme, nihayetinde saldırının durdurulması için gerekli tedbirleri alma hak ve yetkisi mevcuttur.

Mali hakların ihlali halinde açılacak saldırının durdurulması davasının belki de en önemli özelliği saldırandan “telif tazminatı” istenebilmesidir. Her ne kadar tazminat davasının aksine bu davanın asıl amacı zararın tazmini olmasa da telif haklarının ihlali halinde eser sahibinin zarara uğrayacağından mütevellit telif haklarının tazminine yönelik hüküm getirilmiştir. Buna göre kanun, eser sahibi ile mali hakları ihlal eden arasında bir sözleşme yapılmış olsaydı bu haklar için ödenmesi gereken telif ücreti ne olacak idiyse bu ücretin üç katının talep edilebileceği kararlaştırmıştır. Örnek üzerinden açıklarsak; X Tic. Ltd. Şti.’nin ürettiği XxX isimli dijital oyunu Y Dijital Oyun A.Ş.’nin herhangi bir hukuki ilişki olmaksızın piyasaya sürmesi halinde X Tic. Ltd. Şti. XxX oyununun piyasaya sürülmesine ilişkin yüz bin USD’lik anlaşma yapacağından bahisle, farazi sözleşme ilkesi gereği bu bedelin üç katı olan üç yüz bin USD bedelinde telif tazminatı talep edebilir.

Yukarıda açıklandığı üzere esas olan, aralarında mevcut olmayan farazi sözleşmenin bedelinin tayinidir. Telif tazminatı istenebilmesi için eser sahibinin zararı veya saldırıda bulunanın kusurunun aranmadığını da belirtmek gerekir. Yargıtay Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2002/11-176 E., 2002/214 K., 20/03/2002 T. kararında bahsi geçen telif tazminatının hesabında “… varsayımsal sözleşme bedeli tayin edilirken eser sahibinin bilimsel/ sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterlerdikkate alınarak …” şeklinde birtakım kıstaslar ortaya koymuştur.

Başvurulabilecek bir diğer hukuk yolu önleme davasıdır. Önleme davası saldırının durdurulması davasının aksine henüz doğmamış ya da tekrar edilme tehlikesi bulunan saldırıya yöneliktir. Bir başka ifadeyle durdurma davasında saldırı doğmuş olup dava, saldırının sonuçlarına yöneliktir. Önleme davasında ise saldırı doğmamıştır ya da tekrar edilmemiştir. Amaç saldırıyı ya da tekrarını kaynağında kurutarak zararı önlemektir. Bu halde durdurma davasının saldırı fiiline değil sonuçlarına, önleme davasının ise saldırı fiiline yönelik olduğu söylenebilir. Önleme davasının açılması için eser sahipliğinden doğan hakka saldırı ya da saldırı tehlikesinin bulunması ve saldırının hukuka aykırı olmasını gerektirir.

Elde edilen kazancın iadesi davası, hakkı ihlal edilen eser sahibine bir başka kanuni olanak daha sağlamaktadır. Buna göre aşağıda açıklanacağı üzere maddi veya manevi tazminat talebinden bağımsız ve bunlara ek olarak eser sahibi saldırı neticesinde saldıranın elde ettiği karın kendisine verilmesini talep edebilecektir. Ancak her halde bu bedel yukarıda açıklanan telif tazminatından indirilecektir. Elde edilen kazancın iadesi davasında da kusur ve zarar koşullarının gerekli olmadığını, elde edilen kazanç isteminin vekaletsiz iş görmenin özel bir türü olduğunu da belirtmek gerekir.

Maddi ve manevi tazminat davaları hukuk düzeninde sıkça rastlanan, zararı tazmin amacı güden temel davalardandır. Bu davaların açılması genel hükümler uyarınca hakkın ihlal edilmiş olması, ihlalin hukuka aykırı olması, zararın ortaya çıkması, saldırıda bulunanın kusuru ve illiyet bağının bulunmasına bağlıdır. Herhangi bir koşulun eksik olması tazminat davalarını sekteye uğratacaktır. Her halde zararın ispatı, hesaplanması, kusurun ağırlığı tazminatın hesaplanmasında önem arz etmektedir. Ancak her halde, telif tazminatının aksine zararı aşan bir tazminata hükmedilmesi mümkün değildir.

bb) Ceza Davaları Açısından

Fikri haklara ilişkin hukuki koruma yukarıda belirtilen davalarla sınırlı olmayıp kanunda belli başlı fiillerin suç sayılacağı ve hapis cezasıyla cezalandırılacağı düzenlenmiştir. İlgili maddede birçok fiil suç olarak belirlenmekle birlikte burada salt dijital oyunlar çerçevesinde işlenebilecek suçlara değinilecektir. Buna göre; bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya
ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunacağı belirtilmiştir. İlgili suçun şikâyete bağlı olduğunu, şikâyetin belirli bir şekil ve süresinin olduğunu belirtmek gerekir.

e) Oyun Şirketinde Çalışanların Oyunun Fikri Haklarına Sahip Olup Olamayacağı Meselesi

Çoğunlukla sermaye şirketi şeklinde teşekkül eden dijital oyun üretim şirketleri, bünyesinde birçok çalışan barındırması ve kolektif şekilde faaliyet göstermeleriyle bilinmektedir. Bu durumda yukarıda yaptığımız açıklamalar ışığında meydana getirilecek dijital oyuna ilişkin çalışanın hak iddia edip edemeyeceği meselesine değinmekte yarar görüyoruz.

FSEK madde 18/II “Aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça; memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki haklar bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır. Tüzel kişilerin uzuvları hakkında da bu kural uygulanır” şeklinde düzenlemeye yer vermek suretiyle konuya açıklama
getirse de çalışan ile imzalanacak iş sözleşmesinde fikri haklara ilişkin sınırların net ve kuşkuya yer kalmayacak şekilde belirlenmesi gelecekte meydana gelebilecek uyuşmazlıkları önlemek açısından faydalı olacaktır.

f) Sonuç

Oyun endüstrisinin gelişiminin her geçen gün devam ettiği, gelecekte de devam edeceği, hukukun endüstriyi tabiri caizse beslemesi, koruması, güvence altına alması gerektiği kanaatindeyiz. Bu hususta uluslararası ölçekte dijital oyun şirketlerinin özellikle mobil oyunlar nezdinde birbirlerine büyük oranda benzeyen oyunlar çıkardıklarını, haksız rekabet teşkil edecek fiillerde bulunduklarını görüyoruz. Her ne kadar bu yazının konusu olmasa da fikri hakların salt ulusal değil uluslararası ölçekte de korunduklarına dikkat çekiyor, endüstrinin devamı adına yaratıcılığı, yaratımları fikri hak ihlallerine karşı korumayı görev addediyoruz.

Çek, ticaret hayatında olmazsa olmaz hale gelmiş kıymetli evrak niteliğine sahip bir kambiyo senedidir. Önemi dolayısıyla alacaklısına diğer kıymetli evraklarda olmayan çeşitli koruma yolları öngörülmüş, belirli koşullarda devlet müdahalesine gerek duyulmuştur. Örneğin; 5941 sayılı Çek Kanunu uyarınca düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili “karşılıksızdır” işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında adli para cezasına hükmolunacaktır. Görüldüğü üzere poliçe veya bononun aksine, doğrudan devlet müdahalesine ihtiyaç duyulmuş, adli para cezasının ödenmemesi halinde cezanın doğrudan hapis cezasına çevrilmesi geçmişten günümüze birçok tartışmaya sebep olmuş, nihayetinde 7226 sayılı Kanun ile soruna çözüm getirilmeye çalışılmıştır. Bu bilgi notu 7226 sayılı Kanun öncesi karşılıksız çek keşide etmekten kaynaklanan cezai sorumluluğu ve 7226 sayılı Kanun ile getirilen yenilikleri açıklamak amacıyla hazırlanmıştır.

a) Karşılıksız Çek Keşide Etme Cezai Sorumluluk

5941 sayılı Çek Kanunu madde 5 uyarınca, düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içerisinde ibrazı halinde çekle ilgili “karşılıksızdır” işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi 1 hakkında hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak 1500 güne kadar adli para cezasına hükmedilecek, ancak adli para cezası çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamayacaktır. Örneğin, 100.000-TL bedelli çekin 50.000-TL’lik kısmının karşılıksız çıkması halinde hükmedilecek adli para cezası 1500 gün hesabından değil, doğrudan 50.000-TL olacaktır. Bu suç nedeniyle ön ödeme, uzlaşma, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler uygulanmayacaktır. Yine bahsi geçen adli para cezasının ödenmemesi halinde cezanın doğrudan hapis cezasına çevrileceğini de belirtmek gerekir

7226 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce çekte karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişinin hapis cezasından kurtulmasının tek yolu karşılıksız çıkan bedelin adli para cezası olarak ödenmesiyken, aşağıda detaylandırılacağı üzere yeni çıkan kanunla birlikte çek bedelinin taksitler halinde alacaklıya ödeyen kişi hem hapis cezasından kurtulmakta hem de borcunu azaltmaktadır.

Karşılıksız çek keşide etmenin cezai sorumluluğu adli para cezası ve hapis cezasıyla sınırlı değildir. Bunlarla birlikte mahkeme çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına hükmedecektir. Ticaret hayatında devam etmek isteyenler için birçok sakınca doğuran bu yaptırımın yanında bu kişilerin yasaklılıkları süresince sermaye şirketlerinin yönetim organlarında görev alamayacağına da değinmek yerinde olacaktır.

b) 7226 sayılı Kanun ve Çek Affı

7226 sayılı Kanun madde 49 ile Çek Kanunu’na yeni bir düzenleme gelmiştir. Anılan düzenleme uyarınca yukarıda sayılan ve 24/03/2020 tarihine kadar işlenen suçtan dolayı mahkûm olanların cezalarının infazı 26/03/2020 tarihi itibariyle durdurulmuştur. Buna göre hükümlü, tahliye tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde çek bedelinin ödenmeyen kısmının onda birini alacaklıya ödemek zorundadır. Kalan kısmını üç aylık sürenin bitiminden itibaren ikişer ay arayla on beş eşit taksitle ödemesi halinde mahkeme ceza mahkumiyetinin bütün sonuçlarının ortadan kaldırılmasına karar verecektir.

Örnek üzerinden açıklayacak olursak; 100.000-TL bedelli çekin 50.000-TL’lik kısmı karşılıksız kalmış, çeki düzenleyen kişi karşılıksız çek keşide etmekten dolayı 24/03/2020 tarihinden önce mahkûm olmuştur. Kişinin ceza mahkumiyetinden kurtulması için tahliye tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde 5.000-TL ödemesi, geri kalan bakiye 45.000-TL’yi ise bahsi geçen üç aylık sürenin bitiminden itibaren ikişer ay arayla 3000-TL olarak on beş taksit halinde ödemesi gerekmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki bu husus, alacaklının rızasına bağlı olmayıp borçluya kanunen tanınan hak niteliğindedir. Borçlu, bu süreci işleterek ceza mahkumiyetinin bütün sonuçlarının ortadan kaldırılmasını sağlayabilecektir. Uygulamada soru işaretlerine neden olan bir diğer husus ise taksitlendirmeye uygun olarak ödenen çek bedelinin icra takibini sona erdirip erdirmeyeceği meselesidir. İlgili ödeme, çek borcunun tamamını ve icra takibini sona erdirmeyecek, salt ceza mahkumiyetine etki edecektir. Zira çek bedelinin fer’ilerine, icra takibi ve yargılama giderlerine, vekalet ücretine ve sair masraflara ilişkin borç devam etmektedir.

On beş taksitten birinin ödenemediği halde kanun bir defaya mahsus olmak üzere ödenmeyen taksitin sürenin sonuna ekleneceğini kararlaştırmıştır. Ancak bu hususun tekrarı halinde, kalan taksitlerden birinin ödenmediği takdirde alacaklının şikâyeti üzerine mahkemece hükmün infazının devamına karar verir. Bu noktada taksitlendirme sürelerine eksiksiz şekilde riayet etmek, alacaklıyı ve mahkemeyi ödemenin yapıldığına ilişkin bilgilendirmek olası uyuşmazlıkları önlemek adına önem arz etmektedir. Verilecek kararlarda hükmü veren İcra Ceza Mahkemesi’nin yetkili olduğunu, verilen kararlara karşı itiraz yolunun bulunduğunu belirtmekte yarar görüyoruz. Son olarak, ilgili maddenin her bir suç için ancak bir kere uygulanabileceğini belirtmek gerekir.

Dünya Sağlık Örgütü sayısız insanın hayatını kaybettiği, sayısız insanın halihazırda yaşam mücadelesi verdiği COVID-19 salgınını 12/03/2020 tarihinde “pandemi” ilan etmiş, nihayetinde bu hususun çeşitli hukuk dallarına etkileri konusunda soru işaretleri doğmuştur. Bu bilgi notu salgının İş Hukuku nezdinde etkilerini, uygulamaya getireceği yenilikleri açıklamak, işverenlerce çizilebilecek olası yol haritalarına rehber olması adına yıllık ücretli izin, kısa çalışma ödeneği ve yararlanma koşulları, ücretsiz izin, uzaktan çalışma, iş sözleşmesinin feshi, COVID-19 ve iş kazası konularında 17/04/2020 tarihi itibariyle mevcut kanuni düzenlemeler kapsamında hazırlanmıştır.

a) Yıllık Ücretli İzin

Yıllık ücretli izin hakkı en genel tabiriyle işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı hizmet süresine göre değişiklik gösteren, süreç boyunca çalışılmamasına rağmen işverenin ücret ödemekle yükümlü olduğu hakkı ifade eder. İşçinin, COVID-19 salgını öncesi dönemde biriken yıllık ücretli izin hakkı olduğu düşünüldüğünde, bu husus salgından bağımsız olarak iş akdinin sona ermesi halinde işverene maddi anlamda külfettir. Yıllık ücretli izin kullandırıldığının ispatının işverende olduğu da göz önüne alınacak olursa, ispat yükünü yerine getiremeyen işverenin yargılama neticesinde fazlaca yıllık ücretli izin ödemesi yaptığına uygulamada karşılaşılmaktadır. Kaldı ki, işçinin birikmiş yıllık ücretli izinleri sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden ödenir. Halihazırda çalışmayan, dönüşümlü çalışan veya işin azalması nedeniyle az işçinin çalışmasının yeterli olduğu işyerlerinde biriken yıllık ücretli izinlerin kullandırılması işverenin gelecekte iş akdinin sona ermesine binaen ödeyeceği işçilik alacaklarından bir kalemin eksilmesini sağlayacak, daha az ödeme yapmasına yol açacaktır. Bu kapsamda doktrin ve birtakım içtihatlar uyarınca işçinin yıllık ücretli izin zamanının belirlenmesi hususunda işçiden talep gelmekle birlikte işverenin yönetim hakkı gereği söz sahibi olduğunu da belirtmek gerekir.

b) Kısa Çalışma Ödeneği ve Yararlanma Koşulları

Kısa çalışma ödeneği; genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle, işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetlerin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere sigortalılara çalışamadıkları dönem için işçi ücretlerinin %60’ının Türkiye İş Kurumu tarafından ödenmesini sağlayan düzenlemedir. Önemle belirtmek gerekir ki bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçemez.

İşverenin kısa çalışma talebi, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin işverenin beyanı doğrultusunda gerçekleştirilir. Ancak bu halde işverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemeler, kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilecektir. Bu kapsamda her ne kadar beyana dayalı olduğu anlaşılsa da kısa çalışma ödeneğinin şartlarına değinmekte yarar vardır. Bu şartlar; kısa çalışmaya tabi tutulan işçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte çalışma sürelerini ve prim ödeme şartlarını sağlamış olması, iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması ve nihayetinde iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu talebin uygun bulunmasıdır. Son olarak, kısa çalışma ödeneği alanların işe girmesi, yaşlılık aylığı almaya başlaması, herhangi bir sebeple silâh altına alınması, herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi nedeniyle işinden ayrılması hallerinde veya geçici iş göremezlik ödeneğinin başlaması durumunda kısa çalışma ödeneği kesilir.

c) Ücretsiz İzin

İşverenin işçiyi tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarma hakkı 16/04/2020 tarihli 7244 sayılı kanun ile uygulama alanı bulan oldukça yeni bir düzenlemedir. Düzenleme uyarınca işveren, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süre içerisinde işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne çıkarabilir. Bu kapsamda işverenin işçiyi tek taraflı ücretsiz izne ayırması önceki içtihatların aksine işçiye iş sözleşmesini haklı sebeple fesih hakkı vermeyecektir.

İşveren tarafından ücretsiz izne ayrılan, kısa çalışma ödeneğinden veya işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere bahsi geçen süre içerisinde herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla fondan günlük 39,24-TL nakdi ücret desteği verilecektir. Ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere brüt asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanması ve ödenen nakdi ücret desteğinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile işverenden tahsil edileceği kararlaştırılmıştır.

d) Uzaktan Çalışma

Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı olarak kurulan iş ilişkisi olarak tanımlanabilir. Her ne kadar uzaktan çalışmanın işçi aleyhine esaslı değişiklik olmadığı düşüncesindeysek de çalışma koşullarında değişiklik yapılması sebebiyle işçiye yazılı olarak bildirim yapılması ve süresi içerisinde muvafakat alınması kanuni yükümlülüktür. Önemle belirtmek gerekir ki; uzaktan çalışan işçiye sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı halde yol masrafı yapılmadığından mütevellit yol ücreti verilmesine gerek olmamakla birlikte her ne kadar mahiyeti itibariyle yol ücretine benzese de işçi gününü mesai ile geçireceğinden dolayı yemek ücretinin kendisine ödenmesi gerekmektedir.

Uzaktan çalışma meselesinde değinilmesi gereken bir diğer husus “Ekranlı Araçlarla Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik” hükümleridir. Bahsi geçen hükümler uyarınca işveren; işçiyi iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda bilgilendirmek, eğitmek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanlarla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.

İş Kanunu, uzaktan çalışma meselesinde esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacağını düzenlemiştir. Dolayısıyla uzaktan çalışma hususunda da İş Kanunu uyarınca kanuni mesai saatlerine uyulması, fazla mesai yapılması halinde işçiye fazla mesai ücreti ödenmesi gerekmektedir. Her somut olayın koşul ve şartlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmekle birlikte Yargıtay’ın geçmişte “kendi inisiyatifi ile faaliyetini sürdüren bir işçinin yine kendi inisiyatifi ile fazla mesai yapması ve buna itibar edilmesi, hayatın olağan akışına ve oluşa uygun düşmemektedir” şeklinde kararları olduğunu da belirtmek gerekir.

e) İş Sözleşmesinin Feshi

16/04/2020 tarihinde çıkartılan 7244 sayılı kanun ile getirilen bir diğer yenilik de iş sözleşmesinin kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler” harici işveren tarafından feshedilemeyeceğidir. Bahsi geçen kuralın yaptırımı ise sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası olarak belirlenmiştir.

f) COVID-19 ve İş Kazası

İş kazası; işçinin işyerinde bulunduğu sırada işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle, işçi kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, işverene bağlı olarak çalışan işçinin görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, işçinin işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında  meydana gelen ve işçiyi hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özre uğratan olay olarak tanımlanabilir. Yargıtay’ın “işçi lehine yorum ilkesi” gereği iş kazası tanımını genişlettiği, bu kapsamda H1N1 virüsüne ilişkin verilen bir kararda “Sonradan oluşan zarar ile olay arasında uygun illiyet bağı bulunması koşuluyla olay iş kazası kabul edilmelidir. Tır şoförü olan davacı murisinin davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği, başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının işi yaptığı sırada gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği” belirtilmiştir. Bu kapsamda her somut olayın koşul ve şartlarının ayrı değerlendirilmesi, ancak en genel tabiriyle işin görülmesinde sırasında işçiye COVID-19 virüsünün bulaşması sonucunda işçinin bedenen veya ruhen özre uğraması halinde bu hususun iş kazası olarak
kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.